“代孕现象”孰是孰非

　　对于“代孕公司”的存在及其合法性问题，上海欧博律师事务所的姚德慈律师和汤华东律师对此分别表达了各自的看法。姚律师认为：代孕行为在法律上是禁止的，卫生部2001年8月1日曾经颁布过《人类辅助生殖技术管理办法》，里面明确禁止代孕行为，并明确规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这一点说明了一个问题，就是以商业为目的的“代孕”行为为法律所不容许。

　　汤律师告诉记者说：代孕行为包括代孕介绍和代孕实施两个步骤，而这两个步骤在法律上都是禁止的；购买代孕服务的人在法律上也是不容的。他们的行为都违反了民事法律行为的基本原则——公序良俗原则，并损害了社会的公共利益，从民法的角度应该认定为无效的民事法律行为。但从现行的1997年颁布的刑法上，很难找到对应的适用条款。

　　汤律师认为代孕行为的社会危害性巨大，很可能导致各种血液性传染病和性病的传播；在孩子未来的监护问题上也会导致混乱，因为两个母亲都可能去主张对孩子的监护，对现存的伦理秩序会造成极大的挑战。因此，建议在未来刑法修改的时候对刑法336条进行扩张性补充，对代孕的中介和实施者都追究刑事法律责任。

　　上海大学社会学系教授顾骏在接受记者采访时说，"代孕"并不新鲜，作为一种社会现象历来就存在，这和中国传统文化心理有很大关系，究根到底就是传宗接代思想在作怪。夫妻之间如果无法生育，完全可以去孤儿院领养一个，或凭借目前的医学条件采用试管婴儿也行，但有部分人就要自己生，认为自己生的孩子心里才踏实。代孕志愿者和代孕需求者所签定的协议并不受法律保护。代孕志愿者和代孕需求者如果产生好感，都将引起新的家庭矛盾。

　　记者还采访了上海市仁济医院生殖中心的孙医生，孙医生告诉记者，人工授精针对的是夫妻双方中男方无精子、严重少精和弱精或者男方有严重遗传性疾病的人群。试管婴儿针对的是男性梗阻性无精症、女性输卵堵塞等症状的人群。实施“人工授精”和“试管婴儿”都要经过国家卫生部的许可，如果去未经许可的机构做的话会造成严重的后果。例如，如果用来源不明的精子可能造成女方宫腔感染，滥用精子会造成子代近亲结婚。

　　孙医生还向记者介绍在医学上借“精子”、借“卵子”都是可以的，但就是不可以借“子宫”，所以如果夫妻双方中的女方因为子宫被切除，而不能有孩子的，依照目前中国的医学和法律她是无法有自己生育的孩子。

　　据了解目前在我国“人工授精”的成功率在20%左右，费用每次为1500元；“试管婴儿”的成功率在40%左右，费用为7000-9000元。本报特稿/记者徐夏杰 新闻午报记者施长安

来源：民主与法制时报